EL ARTÌCULO 185A DEL CÒDIGO CIVIL VENEZOLANO =
VOLUNTARIO O LITIGIOSO.
PENSAMIENTO
IUS-ÈTICO
Juan
Josè Bocaranda E.
PRIMERA
PARTE
EL SALTO DIALÈCTICO Y EL ENFOQUE IUS-ÈTICO
DEL PROCESO
El conocido
procesalista venezolano Humberto Cuenca señala que el proceso es un método
dialèctico porque investiga la verdad jurídica en un conflicto de intereses.
Inevitable el
carácter dialèctico del proceso, no debe extrañar la posibilidad de que
un procedimiento de jurisdicción voluntaria “salte” a contencioso debido
al surgimiento de un conflicto de intereses. Asì, los sujetos, que hasta
entonces concordaban respecto a un objetivo determinado, contraponen sus
pretensiones de tal forma que rechazan la solución pacìfica. Al principio
buscaban resolver el asunto por la vìa del acuerdo, de la paz, pero, de pronto
se enfrentan y adquieren el carácter de partes en virtud del principio de la
bilateralidad, de la contención, del litigio.
Los viejos
juristas sintetizaban la posibilidad dialéctica en el Derecho, a través del
aforismo mínima facti varietas modificat ius. El cambio en los
hechos, por pequeño que sea, hace cambiar la norma aplicable.
Un ejemplo
palpable de esta realidad lo implica, en el Derecho venezolano, el brevísimo
procedimiento establecido en el Artìculo 185A del Còdigo Civil, relativo a la
separación fáctica de cuerpos en el matrimonio y a su conversión en divorcio.
Se trata –como lo
dijimos en oportunidad anterior- de un procedimiento de jurisdicción
voluntaria, mas sòlo “en principio”, puesto que existe la posibilidad de que,
de un instante a otro, se plantee una contraposición de intereses que el Juez
debe resolver para que no haya denegación de justicia. Tal es el supuesto de
que alguno de los cónyuges alegue que no hubo la separación fáctica mínima de
cinco años o que hubo reconciliación.
De todo esto se
desprende que, siendo el Derecho algo vivo, dinàmico, la ley no debe asumirse
ni interpretarse al pie de la letra, y que deben deponerse las actitudes
dogmáticas, inflexibles, que no logran sino abortar la Justicia porque
contradicen la realidad. “La letra mata, el espíritu vivifica. No se ha hecho
el hombre para el Derecho sino el Derecho para el hombre”.
Sin embargo, no
basta admitir el carácter dialèctico del proceso desde el punto de vista de la
mera racionalidad, es decir, porque la inteligencia nos presente como lógico,
como “razonable”, que el juez atienda al planteamiento del conflicto y le
busque solución con base probatoria: hoy, en virtud de la esencia de los
Derechos Humanos, rige el Principio Ètico, que debe proyectarse hacia la
concepción, elaboración, redacción, discusión, aprobación, interpretaciòn y
aplicación de la ley. Lo que significa que, por causa de su dignidad
axiológica y en atención a los Derechos Humanos, el Principio Ètico es
la norma suprema del ordenamiento jurídico y debe operar en
todo país cuya legislación favorezca o proteja tales derechos.Tambièn
significa que el Principio Ètico debe extender su influencia hacia todas
las normas aplicables al caso, integrando la macronorma ius-ètica.
Obviamente, la macronorma es presidida y regida por el Gran
Proyector o Principio Ètico, llamado a influir en forma
plena, sobre todas y cada una de las normas del sistema jurídico, comenzando
por los Principios Fundamentales, que le son más cercanos. Todos los
Principios, incluso el Principio Jurídico, están subordinados al Principio
Ético.
Cada disposición del ordenamiento jurídico, considerada en abstracto,
constituye una norma. Pero, cuando se trata de resolver un caso concreto, la
norma aplicable es una macro-norma, integrada por los aportes del Principio
Ético; de los Principios Fundamentales de la Constitución; y de sus normas
derivadas; y por los elementos legales y posiblemente sublegales, ya que,
conforme a la naturaleza del caso, es posible que la cuestión verse sobre una
disposición de niveles inferiores al de la ley.
Además de los Proyectores Constitucionales de
naturaleza sustantiva, existen los de carácter adjetivo, contenidos en losPrincipios
Constitucionales Procesales:
a) el principio de la
justicia calificada
b) el principio del proceso
eficaz
c) el principio de
simplificación
d) el principio de brevedad
e) el principio de
substancialidad
Por todo lo anterior hemos de enfatizar que el punto de la dialéctica del proceso que
venimos planteando, también debe ser objeto del Gran Proyector.
Uno de los
efectos fundamentales del Principio Ètico consiste en calificar la
responsabilidad moral del Juez, quien, con fundamento en los principios de la
imparcialidad y de la objetividad, debe resolver el conflicto de intereses
surgido en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en lugar de limitarse,
irresponsablemente, a engavetar el expediente, ante el alegato del cónyuge que
aduce reconciliación para abortar el divorcio.
En general, el
Juez, en todo caso llevado a su consideración, debe tener
presente que cuando obvia el Principio Ètico o perpetra su violaciòn,
genera un acto, no ya nulo, sino moralmente inexistente. Tal sería
el decreto que deja sin efecto la solicitud del divorcio, da por terminado el
procedimiento y ordena el archivo del expediente sin resolver el conflicto,
dejando en la indefinición (inconstitucional) el reclamo de la justicia.
En síntesis, de
todo lo anterior debemos destacar lo siguiente:
a)Es
indiscutible el carácter dialèctico del proceso
b)Puede surgir
un elemento que genere el salto dialèctico de un procedimiento de jurisdicción
voluntaria, convirtiéndolo en relación contenciosa
c)La presencia
hipercalificada del Principio Ètico Constitucional (Artìculo 2º. de la
Constituciòn Bolivariana de Venezuela) debe proyectarse a la necesidad procesal
de ordenar la apertura de una incidencia probatoria para que los cónyuges
fundamenten sus alegatos.
d)La omisiòn o
la violación del Principio Ètico imprimen al acto negativo del juez un
carácter, no de nulidad, sino de inexistencia moral del acto, que
lo torna impugnable, justamente porque el acatamiento de los parámetros del
Principio Ètico constituye el fundamento esencial de todo acto estatal.
e)La violación
del Principio Ètico es un alegato básico, cuya eficacia es substancial,
radical, en comparación con el planteamiento de la nulidad absoluta o
relativa del acto.
Lamentablemente
el abogado venezolano no ha tomado consciencia de la importancia transcendental
del Principio Ètico Constitucional como alegato universal susceptible de
funcionar sea cual sea la jurisdicción o el nivel de competencia y sea
cual sea la materia legal de la que se trate.
Si
se puede alegar la violación directa de una norma constitucional, ¿por què no
alegar la violación directa del Artìculo 2º. en cuanto se refiere al Principio
Ètico, norma fundamental del ordenamiento jurìdico?
Se trata de un
desperdicio inexplicable, si se tiene en cuenta que el Principio Ètico es una
norma plenamente operativa y que no llena una finalidad ornamental en el
sistema jurìdico.
El Principio
Ètico puede ser expreso (como en el caso de Venezuela, donde lo establece la
Constituciòn de 1999), o estar implícito en el ordenamiento jurídico por el
solo hecho de que èste reconozca los derechos humanos. Porque el Principio
Ètico no depende de su consagración constitucional, sino del hecho de que
constituye la razón de ser del acatamiento de los derechos humanos.
SEGUNDA
PARTE
EL ARTÌCULO 185ª Y EL SALTO CUÀNTICO O DIALÈCTICO.
A.SALTO
DIALÈCTICO Y SALTO CUÀNTICO.
Hablar de salto
dialèctico y de salto cuàntico, viene a ser casi lo mismo, salvo en cuanto
atañe al área de aplicación: allà se trata de un área general, como la
naturaleza o la sociedad; acà se refiere, en concreto, al campo de la
física cuántica o mecánica de lo infinitamente pequeño, como los àtomos y demás
partìculas.
En ambas
expresiones –dialèctica y cuántica- se trata de un cambio brusco en
un proceso que deja de seguir la secuencia normal, para culminar en un giro
notorio generador de una diferencia significativa respecto a la
situación anterior.
Un ejemplo
frecuente al respecto, es el del “salto” del estado lìquido
al estado de vapor cuando se eleva la temperatura del agua a los cien grados
centígrados: el cambio en la cantidad de la temperatura,
determina un cambio en la cualidad del agua.
a)El concepto
de “salto dialèctico” fue desarrollado por Hegel, autor de la
“Fenomenologìa del espíritu” , publicada en 1807. Para èl, como para
Marx, la realidad evoluciona mediante la lucha de contrarios,
enfrentados los cuales la cantidad se transforma en calidad, mediante un cambio
abrupto: “el salto” de la dinámica real, el salto “dialèctico”.
b)Posteriormente,
a comienzos del Siglo XX, con el nacimiento de una teorìa mecánica nueva,
planteada por la insuficiencia de la ley de gravitación universal y la teoría
electromagnética clásica, surgió la teoría cuántica, que se aplica en la “física
de altas energìas”, teniendo en cuenta “la relatividad especial”.
El “salto
cuàntico” consiste en un cambio abrupto e instantáneo en el estado físico de un
sistema. Asì, por ejemplo, cuando un electrón salta de un nivel de energía
menor a un nivel de energía mayor, mediante un cambio discontìnuo que surge de
pronto produciendo una emisión electromagnètica.
En Medicina se
habla de la “sanación cuántica”, donde se maneja “la medicina de la energía”. A
través de tratamientos adecuados, el enfermo sana en forma abrupta
mediante “un salto de consciencia”.
B.
LEIBNIZ Y NEWTON
Natura
non dat saltus. La naturaleza
no procede por saltos. Asì lo afirmaron, desde Leibniz hasta Newton, todos
aquèllos que en física opinaban que la naturaleza produce cambios sòlo en forma
gradual. Siglos mas tarde, y especìficamente en el Siglo XX, quedó establecido
que aquel principio, tal vez de origen medieval, carecía de veracidad.
Asì, pues, la
realidad del salto dialèctico o cuàntico demuestra la falsedad del aserto de
que la naturaleza evoluciona sòlo gradualmente. Ahora cabe afirmar: Natura
dat saltus
C.PROYECCIÒN
DE LA IDEA DE “SALTO” AL CAMPO DEL DERECHO PROCESAL.
Basta la
presencia de intereses contrapuestos, entre dos personas o grupos de personas,
para que estè latente en el proceso un factor de contención, de lucha. Por
ejemplo, dos grupos de herederos se encuentran enfrentados, porque unos quieren
que se realice la partición de la herencia y otros no. En vista de esto, aquel
grupo ejerce la acción correspondiente, y en el hecho mismo de la interposición
de la demanda, con el inicio de la litis, se traba la lucha, lo cual evidencia
que el proceso es un sistema dialèctico. Porque no puede haber litis o pleito
judicial, si no existe ese elemento de contraposición: tal es el procedimiento
de jurisdicción contenciosa.
En otras
ocasiones las personas acuerdan una solución pacìfica, y asì se abre la
posibilidad de un procedimiento de jurisdicción voluntaria.
Quiere decir que
el proceso es algo real, algo vivo, no estàtico, porque en su seno va de un
lado a otro el péndulo del interés. Y este
hecho no puede ser contradicho, negado o desvirtuado por la letra de la ley. Porque
los artículos de una ley, aun cuando parecen fòrmulas fijas, no son capaces de
congelar la realidad: es la realidad la que manda. De lo contrario
no habrìa evolución porque las fòrmulas de las leyes lo impedirían para
siempre. De ahì la sabiduría del principio de que “no se ha hecho el hombre
para la ley sino la ley para el hombre”. O aquello de que “la letra mata, el
espíritu vivifica”.
La ley procesal
admite esta dinámica: la posibilidad de que el péndulo del interés se mueva en
sentido contrario. Es por esto por lo que ha establecido las llamadas “formas
de autocomposición procesal”: mediante la transacción, la
conciliación, el convenimiento o el desistimiento, las partes pueden hacer
cesar la contención a través de una especie de acuerdo cuya naturaleza y
procedencia debe ser considerada por el juez.
Para una mente
hiperdogmàtica, cerrada, estas formas de autocomposición serìan imposibles
porque para ese tipo de mentalidad, la guerra no debe tener fin: se desencadenò
un proceso de jurisdicción contenciosa y las partes deben morir en el campo de
batalla, sin la posibilidad de que alguna alce la bandera blanca. Guerra es
guerra y jamàs debe haber paz.
Pero en la
realidad procesal no ocurre asì: al Estado le conviene la existencia de la
autocomposición procesal, por razones de economía. De manera que la cerrazón de
los hiperdogmàticos termina frustrada, y les demuestra còmo un procedimiento de
jurisdicción contenciosa puede transformarse en solución
voluntaria.
Asì, pues, si es
posible a un procedimiento litigioso devenir en voluntario, ¿por què no a la
inversa? ¿Por què un procedimiento de jurisdicción voluntaria no puede
transformarse en algo contencioso, si todo depende del movimiento del péndulo
del interès de las partes?
Si los “saltos”
son posibles en el ámbito de la realidad física, sujeta como la que màs a leyes
rìgidas, estables, ¿cuànta mayor posibilidad de que ocurran cambios abruptos en
el Derecho, específicamente en el campo de ese Derecho in vivo que
es el Derecho Procesal, donde entran en juego esencialmente la voluntad y los
intereses, cuya presencia debe ser resuelta en aras del principio de la
igualdad, para que no haya denegación de justicia?
¿Las
normas establecidas por el hombre abrigan mayor rigidez que las leyes de la
naturaleza?.
¿Què obliga
forzosamente a considerar un procedimeinto de jurisdicción voluntaria como algo
absolutamente intocable, estàtico, inalterable, sin tener presente nuevos
factores que hayan de ser resueltos en aras de la igualdad de las partes en el
proceso?.
El artículo
185A del Còdigo Civil establece un procedimiento de jurisdicción
voluntaria, es cierto. Pero, ¿debe enfocarse la situación en forma cerrada, al
punto de declarar finalizado el caso y de ordenar el archivo del
expediente, sin tener en cuenta
a) que ha
surgido un nuevo elemento, fundamental
b) que no es
justo otorgar predominio absoluto a la afirmación (sin prueba) de que no hubo
separación o de que hubo reconciliación?
El solo
principio de la igualdad de las partes en el proceso, sumado al principio de la
responsabilidad juridicente del juez, constituyen argumento màs que
suficiente para admitir que aquel procedimiento pacìfico se torna en
contencioso cuando uno de los cónyuges formula una afirmación tan fundamental
que de su dilucidación depende el cierre del caso o la conversión en divorcio.
E.LA
PAZ APARENTE Y LA GUERRA DECLARADA.CAUSALIDAD REAL Y CAUSALIDAD JURÌDICA.
En toda relación
jurídica bilateral siempre existe un germen de posible desavenencia o
enfrentamiento. Comprador y vendedor, por ejemplo suscriben un contrato donde
en principio reinan la paz y el acuerdo. Pero nadie puede asegurar que al dìa
siguiente no se produzca un enfrentamiento porque el comprador encuentre que de
algún modo ha sido defraudado: es lógico, entonces, que abra curso a la defensa
de su interés; y que donde antes había paz, de pronto llegue la guerra, el
litigio. Todo, porque surgió un elemento nuevo (cantidad) que exige
satisfacción (calidad). Sobre estas bases se plantea la litis.
Bajo la
apariencia de avenencia entre A y B que deciden actuar “pacíficamente”,
solicitando la conversión de la separación fáctica en divorcio, subyace,
siempre, un elemento de contención, una pequeña semilla de enfrenamiento. De lo
contrario, los cónyuges ni siquiera hubiesen hablado de divorcio. Quieren
divorciarse porque no se aman. Y este no-amor puede convertirse en odio y en un
factor de contención que debe ser resuelto probatoriamente, y no quedar en aire
como denegación de justicia para con una de las partes..
Ello significa
que bajo la causalidad jurídica (divorciarse por mutuo
acuerdo) subyace una causalidad material ( el hecho de que no
se quieren, de que no se aman, de que quieren divorciarse). Por lo tanto, no es
de extrañar que esta semilla de distanciamiento se transforme en una guerra
abierta por el hecho contradictorio de que ahora uno de los cónyuges no quiere
el divorcio sino el mantenimiento del matrimonio.
Para finalizar,
cabe agregar que conforme al artículo 896 del CPC, “las determinaciones del
Juez en materia de jurisdicción voluntaria son apelables, salvo
disposición especial en contrario”, de donde se infiere que el legislador
admitió la posibilidad de intereses contrapuestos. Contraposiciòn que
se manifiesta en el hecho de ejercer la apelación contra lo que haya
determinado el juez en materia de jurisdicción voluntaria.
La naturaleza esencialmente dinámica de la realidad
material y jurídica, no puede ser frenada ni contradicha por una mentalidad
dogmática, congelada, ni por una fòrmula literal plasmada en la ley.
